Le conflit armé non international entre les États-Unis et Al-Qaïda vu par le « memo » donnant base légale à l’élimination d’Anwar al-Aulaqi

Contribution extérieure proposée par le Dr. Thierry Randretsa anciennement doctorant de l’Université Lyon 3, rattaché au Centre lyonnais d’études de sécurité internationale et de défense (CLESID). Lauréat du Prix de l’armée de l’Air René Mouchotte 2010, ses recherches portent sur le bombardement aérien et le respect de la norme d’immunité des non-combattants.

Une Cour d’appel fédérale américaine a rendu public le 23 juin 2014 le mémorandum du Département de la Justice donnant un fondement légal à l’attaque d’Anwar al-Aulaqi[1]. Ce document signé par David J. Barron, à l’époque assistant de l’Attorney General à la tête de l’Office of Legal Counsel, est daté du 16 juillet 2010. Rappelons que l’élimination par frappe de drone d’al-Aulaqi, cadre d’Al-Qaïda, a eu lieu le 3 septembre 2011 au Yémen[2]. À l’origine de la publication de ce « memo », on trouve une action en justice de l’American Civil Liberties Union (ACLU) et du New York Times contestant le droit du gouvernement à garder secret l’analyse juridique de l’opération contre al-Aulaqi alors qu’un certain nombre de ses membres l’ont évoquée publiquement.

Cet évènement est une avancée dans le cadre de la transparence des actions létales américaines conduites au nom de lutte la contre le terrorisme. Un premier cap avait été franchi avec la publication en février 2013 d’un premier mémorandum posant le fondement juridique à l’emploi de la force létale dans un pays étranger, en-dehors d’une zone d’hostilité active, contre un citoyen américain, haut dirigeant opérationnel d’Al-Qaïda ou d’une force associée, activement engagé dans la planification d’opérations pour tuer des Américains[3]. Mais, il s’agissait d’une fuite. Un second cap était atteint en mai 2013 avec le discours d’Obama à la National Defence University qui s’attardait sur cet aspect de sa lutte contre le terrorisme. À la même époque, le résumé d’un document classé relatif aux « standards et aux procédures pour l’usage de la force dans les opérations contre-terroristes en-dehors des États-Unis et des zones d’hostilité actives » était publié[4].

La publication d’un mémorandum dans le cadre d’une procédure judiciaire constitue une nouvelle étape. Toutefois, il convient de nuancer. En effet, ce document (comptant 30 pages au lieu des 41 du « memo » originel) a été expurgé des passages contenant des renseignements couverts par le secret[5]. Il est donc loin de fournir une analyse exhaustive de ces opérations. Néanmoins, il vient confirmer, si ce n’est préciser, la position juridique de l’administration américaine sur ce sujet. Nous nous focaliserons sur l’analyse de la nature du conflit armé opposant les États-Unis à Al-Qaïda. À l’heure où l’extension des frappes de drones en Irak n’est pas exclue par le Président Obama[6], cette problématique est déterminante pour connaître le régime juridique d’emploi de la force.

Présence d’un conflit armé non international entre les États-Unis et Al-Qaïda : la confirmation du paradigme de la guerre

Pour constituer un objectif militaire valide, al-Aulaqi doit, au préalable, prend part à un conflit armé l’opposant aux États-Unis. Le document reprend ici la jurisprudence Hamdam vs Rumsfeld dans laquelle Cour Suprême avait conclu à l’existence d’un conflit armé non international (CANI) entre les États-Unis et Al-Qaïda, ou plus précisément d’un conflit « ne revêtant pas un caractère international »[7]. La Cour avait rejeté l’idée selon laquelle les CANI étaient limités aux seules guerres civiles et autres conflits internes se déroulant entre un État et un groupe armé non-étatique sur le territoire du premier. Autrement dit, la Cour avait validé la thèse du conflit armé opposant une Nation et une entité non-étatique transnationale susceptible d’intervenir en-dehors du territoire de l’État.

Le nouveau mémorandum continue dans cette voie, et ce d’autant plus que le territoire concerné est celui du Yémen, décrit comme « loin d’être le théâtre le plus actif du combat entre les États-Unis et Al-Qaïda ». Si le territoire « de référence » du conflit entre ces deux entités est (encore) l’Afghanistan (jusqu’au retrait des troupes américaines), il n’est pas confiné à ce seul territoire. Si le belligérant non-étatique décide de frapper à partir d’un nouvel emplacement (pas forcément contigu), il peut être attaqué par le belligérant étatique.

Il s’agit là d’une prise de position importante de l’administration américaine qui n’est pas forcément consensuelle au sein de la communauté internationale. Rappelons que cette question est fondamentale puisqu’elle détermine le régime juridique de l’emploi de la force. En cas de conflit armé, le droit international humanitaire s’applique ; l’usage de la force armée est alors la norme à condition qu’elle respecte un certain nombre de principes (distinction, proportionnalité, précaution, humanité). En l’absence de conflit, on est en temps de paix ; l’emploi de la force est l’exception, seulement admise en dernier recours pour empêcher une atteinte à la vie.

Définition du CANI

À la base, un CANI est défini négativement. Il s’agit d’un conflit « ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes », selon l’article 3 commun aux Conventions de Genève[8]. Cette définition a été précisée par la jurisprudence du Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) qui parle de « conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d’un État »[9], par opposition au conflit armé international qui oppose deux ou plusieurs États. L’existence d’un CANI est assujettie à deux conditions : un niveau suffisant d’organisation du groupe armé et un seuil minimal de violence[10]. S’agissant du premier critère, « il s’agit d’une organisation suffisante, d’une part, pour concevoir et mener des opérations militaires continues et concertées, de l’autre, pour imposer une discipline au nom d’une autorité de fait », selon le commentaire de l’article premier du Protocole additionnel II aux Conventions de Genève[11]. Concernant le second critère, les situations « de tensions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues, (…) ne sont pas considérées comme des conflits armés ». Une fois le CANI caractérisé, le droit international humanitaire peut s’appliquer et, avec lui, le régime juridique privilégié d’emploi de la force. Mais où s’applique-t-il précisément ?

Zone géographique du CANI

La réponse semble a priori évidente : « sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes », selon l’article 3 commun aux Conventions de Genève. Cela signifie donc que les hostilités extraterritoriales seront gouvernées par le droit international des droits de l’Homme (« le droit de la paix »). Cette approche semble être celle de l’ancien Rapporteur aux exécutions extrajudiciaires, sommaires et arbitraires aux Nations Unies, Philip Alston. Dans son rapport de 2010, il énonce deux possibilités de zones géographiques pour un CANI. Soit il s’agit de l’État où se déroulent les combats contre le groupe armé non-étatique. Soit il s’agit d’un conflit transnational c’est-à-dire qu’il traverse les frontières de l’État, ce qui veut ne pas dire qu’un lien territorial n’est pas exigé. Plus loin, le rapporteur précise sa pensée : il s’agit de rejeter l’hypothèse du conflit transnational, sous-entendu à l’échelle mondial, en raison de la nature transnationale de la menace terroriste, défendue un temps par l’administration américaine dans sa « guerre contre le terrorisme ». Selon Alston, ce n’est pas parce qu’Al-Qaïda est implantée dans plusieurs pays où il commet des attentats, qu’il y a pour autant conflit armé. Les conditions mentionnées précédemment doivent être remplies. Mais quand elles le sont, le rapporteur reconnaît que le CANI peut traverser les frontières de l’État, et « en effet c’est souvent le cas », ajoute-t-il[12].

La position de l’Europe semble plus tranchée puisque son « Parlement rappelle au passage que les frappes de drones, alors qu’aucune guerre n’a été déclarée, menées par un État sur le territoire d’un autre État sans le consentement de ce dernier ou du Conseil de sécurité des Nations unies, constituent une violation du droit international ainsi que de l’intégrité territoriale et de la souveraineté de cet État »[13]. Cela ne signifie pas pour autant que l’extension du CANI sur un autre emplacement que le territoire originel (et susceptible de légaliser une attaque à cet endroit) n’est pas admise, mais l’hypothèse n’est même pas évoquée. Au contraire, pourrait-on ajouter, le Parlement européen confirme sa position en indiquant que « le droit humanitaire international ne permet pas l’assassinat ciblé de personnes qui se trouvent dans des États non belligérants ». Dans ce cas, le régime juridique applicable serait donc celui du droit international des droits de l’Homme.

 L’approche américaine du CANI

De prime abord, les États-Unis semblent proches de la position « nuancée » du Rapporteur aux Nations unies. La thèse du conflit armé global transnational n’est plus à l’ordre du jour[14]. Il faut adopter une approche pragmatique et raisonner au cas par cas. C’est ce que fait l’administration américaine, optant pour une « approche contextuelle spécifique »[15] : pour savoir si l’opération envisagée prendra place dans un conflit armé, « le droit international impose la considération des faits particuliers et des circonstances présentes dans chaque cas »[16]. Cette analyse est particulièrement appropriée au cas d’espèce, une des Parties au conflit « incluant des organisations transnationales non-étatiques dispersées » ne disposant pas forcément que « d’un seul site comme base pour leurs opérations »[17].

Cependant, la position de l’administration américaine n’est pas celle du rapporteur aux Nations Unis. En effet, il y a une différence, et elle est de taille puisque le gouvernement des États-Unis considère qu’un CANI peut s’étendre sur le territoire d’un nouvel État en l’absence du seuil minimal de violence requis. Cette position est affirmée de façon assez catégorique à deux moments :

–       « Nous n’avons pas rencontré d’autorité [juridique] soutenant que lorsque l’une des Parties à un conflit armé planifie et exécute des opérations depuis la base d’un nouvel État, une opération pour engager l’ennemi dans cet emplacement ne peut jamais faire partie du conflit armé originel – et donc sujet aux lois de la guerre gouvernant ce conflit – à moins et jusqu’à ce que les hostilités deviennent suffisamment intenses et prolongées dans ce nouvel emplacement »[18].

–       Il convient d’exprimer son « scepticisme à l’égard de l’approche qui nierait de façon catégorique qu’une opération fait partie d’un conflit armé en l’absence d’un niveau et d’une intensité spécifiques des hostilités à l’endroit particulier où elle a lieu »[19].

Pour valider cette approche, le mémorandum cite la jurisprudence TADIC : « la définition de « conflit armé » varie selon que les hostilités sont internationales ou internes (…) [;] le champ temporel et géographique des conflits armés internationaux et internes s’étend au-delà de la date et du lieu exacts des hostilités ». Il continue sur la voie tracée par la Cour Suprême qui pointait déjà dans son fameux arrêt Hamdan vs Rumsfeld que le statut des Parties était déterminant dans la définition de la nature du conflit[20].

Une opération létale contre-terroriste au Yémen, partie intégrante du CANI entre les États-Unis et Al-Qaïda

En définitive, une opération du Département de la Défense au Yémen (la future attaque contre al-Aulaqi) serait donc partie intégrante du CANI opposant les États-Unis à Al-Qaïda en raison du statut du belligérant non-étatique mais en l’absence du seuil minimal de violence requis. AQPA est qualifiée de « force ennemie organisée », à la fois « composante d’Al-Qaïda » et « cobelligérante de cette Partie centrale » dans le conflit qui l’oppose aux États-Unis. « AQPA a « une présence significative et organisée » au Yémen, d’où « elle conduit un entraînement terroriste de façon organisée et a exécuté et planifié des attaques contre les États-Unis »[21]. Toutefois, ce conflit « est loin d’être le théâtre le plus actif du combat entre les États-Unis et Al-Qaïda », laissant supposer un seuil de violence inférieur à celui exigé par les CANI[22].

Finalement, ce mémorandum n’apporte pas grand-chose sur ce point par rapport au précédent. Ainsi, celui-ci disposait déjà qu’une « opération (…) [contre-terroriste] sur un territoire où Al-Qaïda ou une force associée a une présence significative et organisée, et depuis lequel Al-Qaïda ou une force associée, incluant des dirigeants opérationnels, planifie des attaques contre des citoyens et des intérêts américains, (…) ferait partie du CANI entre les États-Unis et Al-Qaïda »[23]. De plus, l’opération doit respecter la souveraineté de l’État en question en obtenant le consentement du gouvernement ou en apportant la preuve qu’il n’a pas la capacité ou la volonté de supprimer la menace terroriste. Ces derniers éléments ne figurent pas dans le document publié en 2014[24], de même que la mention selon laquelle l’opération envisagée ferait partie d’un CANI mais serait située en-dehors d’une zone d’hostilité active[25]. Celle notion semble s’être diluée dans l’approche américaine de l’extension du CANI excluant la condition du seuil minimal de violence.

  Thierry Randretsa

[1] U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE – OFFICE OF LEGAL COUNSEL, Memorandum for the Attorney General. Applicability of Federal Criminal Laws and the Constitution to Contemplated Lethal Operations Against Shaykh Anwar al-Aulaqi, Washington D. C., July 16, 2010, disponible sur

https://www.aclu.org/sites/default/files/assets/2014-06-23_barron-memorandum.pdf

[2] Mark MAZZETTI, Eric SCHMITT and Robert F. WORTH, « Two-Year Manhunt Led to Killing of Awlaki in Yemen », The New York Times, September 30, 2011, disponible sur http://www.nytimes.com/2011/10/01/world/middleeast/anwar-al-awlaki-is-killed-in-yemen.html?_r=2&

[3] Thierry RANDRETSA, « Début de transparence dans le programme de drone américain: le cas des frappes visant un haut dirigeant d’Al-Qaïda citoyen américain », Dommages civils, 5 février 2013, disponible sur

http://dommagescivils.wordpress.com/2013/02/05/debut-de-transparence-dans-le-programme-de-drone-americain-le-cas-des-frappes-visant-un-haut-dirigeant-dal-qaida-citoyen-americain/

[4] Thierry RANDRETSA, « Entre maintien de l’ordre, légitime défense et conflit armé : la mise en place d’un droit sui generis dans la lutte contre le terrorisme par les États-Unis », Multipol, 30 mai 2013, disponible sur http://reseau-multipol.blogspot.fr/2013/05/analyse-entre-maintien-de-lordre.html

[5] Jameel JAFFER, « The drone memo cometh », Just security, June 21, 2014, disponible sur

http://justsecurity.org/11986/drone-memo-cometh/

[6] « Iraq conflict: Militants ‘seize’ city of Tal Afar », BBC, june 16, 2014, disponible sur http://www.bbc.com/news/world-middle-east-27865759#TWEET1158412

[7] U.S. SUPREME COURT, Hamdan vs Rumsfeld, 548 U.S., 2006, p. 6, disponible sur http://www.supremecourt.gov/opinions/05pdf/05-184.pdf

[8] Article 3 commun aux Conventions de Genève, disponible sur http://www.icrc.org/applic/ihl/dih.nsf/Article.xsp?action=openDocument&documentId=111002B3CA83685EC12563BD002BE26D

[9] CHAMBRE D’APPEL DU TPIY, Le Procureur c/ Dusko Tadic alias « Dule », §70, 2 octobre 1995, disponible sur http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/fr/51002JN3.htm

[10] ICTY, Opinion and judgement of 7 may 1997, Prosecutor vs Tadic, N° IT-94-1-T, §562, disponible sur http://www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf

[11] Commentaire du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (Protocole II), 8 juin 1977, §4463, disponible sur http://www.icrc.org/applic/ihl/dih.nsf/COM/475-760004?OpenDocument

[12] Philip ALSTON, Report of the special rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions. Study on targeted killings, 28 may 2010, 14th session, §54, http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/14session/A.HRC.14.24.Add6.pdf

[13] PARLEMENT EUROPÉEN, Résolution sur l’utilisation de drones armés. Texte adopté du Parlement, lecture unique, 2014/2567(RSP), 27 février 2014, disponible sur http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/summary.do?id=1340215&t=e&l=fr

[14] Michael SCHMITT, « Charting the legal geography of non international armed conflict », International law studies, vol. 90, 2014, p. 13

[15] U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE – OFFICE OF LEGAL COUNSEL, op. cit., p. 27

[16] Id., p. 26

[17] Ibid.

[18] Id., p. 25

[19] Id., p. 27

[20] Id., p. 24

[21] Id., p. 27

[22] Id., p. 24

[23] DEPARTMENT OF JUSTICE, Department of justice white paper. Lawfulness of a lethal operation directed against a U.S. citizen who is a senior operationnal leader of Al-Qa’ida or an associated force, p. 5, in Michael ISIKOFF, « Justice Department memo reveals legal case for drone strikes on Americans », NBC News, january 4, 2013, disponible sur http://investigations.nbcnews.com/_news/2013/02/04/16843014-justice-department-memo-reveals-legal-case-for-drone-strikes-on-americans?lite

[24] La possibilité pour un belligérant d’attaquer des troupes ennemies ayant violées le territoire d’un État dans l’incapacité d’empêcher une telle violation est évoquée entre parenthèse à la page 25. De plus, cette hypothèse ne concerne que les conflits armés internationaux.

[25] Toutefois, le mémorandum rappelle dans une note de bas de page que le Département de la Défense a « périodiquement employé la force (…) dans des situations éloignées du « champ de bataille actif », en réponse à des menaces imminentes ». Voir  U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE – OFFICE OF LEGAL COUNSEL, id., p. 27.

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