Le crime d’agression : Une nouvelle pierre apportée à un édifice encore en construction

« Le crime d’agression : Une nouvelle pierre apportée à un édifice encore en construction »

par Joël Bedda*

 

*Diplômé de l’Institut du Droit de la Paix et du développement (Nice) , détenteur d’un Master II Sécurité internationale, Défense et intelligence économique ainsi qu’un Diplôme universitaire Droit International Humanitaire lors de l’année universitaire 2014/2015. Il a été stagiaire puis collaborateur au sein de l’Initiative d’Europe centrale et orientale pour le droit international pénal et les droits de l’Homme. Il a  également été bénévole au sein de la Croix-Rouge monégasque et de la Croix-Rouge française pour la diffusion du droit international humanitaire.

« La justice sans la force est impuissante, la force sans la justice est tyrannique, il faut donc mettre ensemble la justice et la force et, pour cela, faire que ce qui est juste soit fort ou ce qui est fort soit juste »[1]. Voici exprimé de fort belle manière un obstacle considérable auquel la Cour pénale internationale (CPI) doit faire face. Dépourvue de force de police, elle doit s’en remettre à la coopération des États pour arrêter les personnes suspectées d’avoir commis des crimes relevant de sa compétence.

L’un de ces crimes, le crime d’agression, n’était pas défini en 1998 lors de l’adoption du Statut de la CPI. En 2010, la Conférence des États partis au Statut de Rome (Conférence de Kampala) a permis de parvenir à un consensus sur cette définition en adoptant deux amendements au Statut. Le 26 juin 2016, la Palestine a ratifié ces amendements, ce qui fut salué par la Cour comme une «contribution essentielle au renforcement de l’état de droit et à l’obligation de rendre des comptes de la part des dirigeants ayant commis «le crime international suprême» » »[2]. Cette trentième ratification permet en effet d’attendre le seuil exigé par l’article 15 bis §2 (inséré au Statut lors de la Conférence de Kampala) pour son entrée en vigueur. Un bémol doit toutefois relativiser l’optimisme de la Cour quant à cette «  contribution essentielle au renforcement » du droit international pénal, il s’agit du rôle non négligeable confié au Conseil de sécurité des Nations Unies de constater la commission d’un acte d’agression, faute de quoi les enquêtes et poursuites ne pourront être menées pendant un certain laps de temps. Il est éminemment difficile dans ces conditions de voir dans les articles 8 bis et 15 bis, lus conjointement, un renforcement substantiel de la responsabilité d’individus ayant commis un acte dont la qualification juridique est depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale l’apanage du CSNU. Paralysée par ses divisions internes, cet instance est en vivement critiquée pour son manque de représentativité et d’objectivité manifestés par le contraste saisissant entre un activisme, un volontarisme voué à certains combats, comme la lutte contre le terrorisme, et une inertie regrettable pour d’autres causes qui nécessitent tout autant l’intervention d’un organe supranational doté d’un pouvoir de coercition à l’égard des Etats membres de l’Organisation des Nations unies (ONU). C’est dans ce contexte que le Bureau du Procureur de la CPI a lancé une nouvelle politique visant une utilisation plus judicieuse des ressources limitées de la Cour, pour ne plus connaitre à nouveau un échec aussi retentissant que celui de l’affaire Al-Bachir. Nous verrons cependant que cette politique à des conséquences néfastes sur l’appréciation du seuil de gravité des affaires.

I/ Le crime d’agression : une nouvelle infraction tuée dans l’œuf ?

A – Le rôle prépondérant du Conseil de sécurité dans le constat d’un acte d’agression

En vertu de l’article 15 bis du Statut, « lorsque le Procureur de la Cour pénale internationale conclut qu’il y a une base raisonnable pour mener une enquête, il ou elle doit d’abord s’assurer que le Conseil de sécurité a constaté qu’un acte d’agression a été commis par l’Etat en question » (paragraphe 6). Le paragraphe 8 du même article ajoute qu’en cas de silence du Conseil pendant 6 mois, il revient à la Section préliminaire de la Cour de qualifier l’acte d’agression, permettant ainsi au Procureur de débuter ses enquêtes. Le contenu de l’article 15 bis, parfaite illustration de la real politik, apparait alors comme un compromis entre l’idée d’une CPI étroitement contrôlée et celle d’une Cour indépendante et donc a même de remplir ses missions.

Les négociations ayant conduit à la Conférence de Kampala montrent que la question du rôle joué par le Conseil de sécurité de l’ONU était un sujet sensible et âprement débattu entre Etats opposés à ce qu’un tel pouvoir discrétionnaire soit confié au CS, et d’autres, notamment les membres permanents du Conseil, qui considéraient que ce pouvoir découlait des dispositions de la Charte des Nations Unies. Les articles 24 et 39 de cette Charte disposent en effet que le Conseil détient la « responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationale » et a le « pouvoir discrétionnaire » de constater les cas de « menace contre la paix, rupture de la paix ou d’agression ».

Cet argument n’est pas recevable : « résponsabilité principale » ne signifie pas résponsabilité exclusive[3].

Les rédacteurs de la Charte se sont gardés d’établir une liste d’actes sur laquelle le Conseil devait se baser pour qualifier un acte d’agression. Bien au contraire, une confortable marge d’interprétation fut laissée à l’organe exécutif des Nations unies. L’observation de ses résolutions montre un certain malaise lorsqu’il s’agit d’employer la qualification d’agression, puisque cela entraine la désignation d’un agresseur, ce que le Conseil juge peu compatible avec sa mission. Il n’en reste pas moins que certaines qualifications choisies par le Conseil fut très contestables dans certains cas, notamment celui de l’invasion du Koweït par l’Irak en 1990, ou celui de l’invasion de la République de Corée par la Corée du Nord en 1950, tout deux qualifiés de rupture de la paix, alors que la gravité et l’ampleur de ces événements en faisaient aisément des agressions. Une interprétation encore plus extensive est opérée au sujet des « menaces contre la paix », termes utilisés habituellement par le Conseil pour activer le fameux chapitre VII de la Charte. Outre qu’elle nie la réalité, cette politique contribue à renforcer l’impunité de l’agresseur.

Cette répartition des compétences, ajoutée à la pratique du Conseil en matière d’acte d’agression, ne laisse guère présager une relation fructueuse entre ce dernier et le Procureur de la CPI (la Cour plus globalement). Opérer un changement de politique pour privilégier la qualification d’agression et donc autoriser l’ouverture immédiate d’une enquête par le Bureau du Procureur supposerait de la part du Conseil de faire un grand pas en avant vers la Cour. Cela ne semble guère envisageable au vu du faible soutien offert par le Conseil à la Cour dans l’affaire Al-Bashir. Ce dernier a effet pu voyager dans de nombreux pays sans la moindre atteinte portée à l’inviolabilité que lui offre ses fonctions officielles, bafouant ainsi l’autorité de la résolution 1593 (2005). La crédibilité de la Cour et par voie de conséquence la force de dissuasion du droit international pénal déjà mises à mal par cette libre circulation des Chef d’Etats suspectés d’avoir commis des crimes internationaux est encore battue en brèche par ce délais de 6 mois d’inaction judicaire en cas de silence du Conseil de sécurité.

De plus, les divisions internes entre les membres permanents du Conseil ne risquent pas de favoriser un quelconque consensus sur un constat d’gréssion, comme en attestent les multiples échecs des projets de résolutions portant sur le conflit syrien.

Les conditions d’exercice de la compétence de la Cour pour le crime d’agression ne sont pas les seuls points qui peuvent laisser dubitatif. La nature même du crime le rattache fortement au droit du maintien de la paix, ce qui peut rendre délicat son insertion dans le cadre établi par le Statut de Rome.

B – La difficulté de criminaliser un acte intrinsèquement liée au droit du maintien de la paix

Plusieurs instruments internationaux ont évoqué la notion d’agression: encadrée dans le Pacte de la Société des Nations (1920), mise hors la loi par le Pacte Briand-Kellogg, et solennellement interdite par la Charte des Nations unies (1945). Tous ces textes ont un point commun : ils formulent des règles de comportement encadrant les relations internationales. La Charte des Nations Unies témoigne d’un véritable changement de paradigme en consacrant l’interdiction du recours à la force dans les relations internationales (article 2§4) et en créant un cadre juridique permettant de prendre des mesures graduellement contraignantes contre les Etats récalcitrants (Chapitres VI, VII, VIII). Alors qu’en droit international classique, le principal sujet de droit est l’Etat, le droit international pénal comporte un principe de responsabilité pénale individuelle, dont on ne saurait mieux justifier la place qu’en ces termes : « les infractions en droit international sont commises par des hommes et non pas par des entités abstraites. Ce n’est qu’en punissant les auteurs de ces infractions que l’on peut donner effet aux dispositions du droit international »[4]. C’est sur ce principe que les rédacteurs de l’article 8-bis du Statut se fondent pour criminaliser un acte commis pour le compte d’un Etat, par un individu « effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l’action politique ou militaire d’un Etat »[5].

Un autre facteur rendant compliqué la criminalisation de l’acte d’agression est la nature très particulière du droit établi par la Charte des Nation Unies, qui vise au maintien de la paix et de la sécurité internationale. Qualifier un acte d’agression en vertu de l’article 39 de la Charte, quand bien même cela s’appuierait sur une définition juridique qui vise des individus, est un acte par essence politique car il stigmatise l’action d’un Etat alors désigné agresseur.

Cependant, considérer que la CIJ, organe judicaire principal des Nations Unies, est compétente pour appliquer et interpréter la Charte de cette organisation ne relève pas de l’absurde. Il est malheureux de constater l’excès de prudence de la Cour qui a préféré ne pas froisser des Etats qui peuvent à tout moment retirer leur déclaration d’acceptation de sa compétence, laissant ainsi une fois de plus le droit s’incliner devant la politique.

Enfin, mentionnons ce qui pourrait s’avérer être le défi le plus ardu pour la CPI: considérer que tel acte constitue une agression, alors que certains Etats pourraient y voir l’usage de « leur droit naturel de légitime défense consacré » par l’article 51 de la Charte. Cette disposition est une exception à l’interdiction du recours à la force qui s’applique en cas d’agression armée par un Etat. Dans les années 2000, la doctrine anglo-saxonne puise dans ce droit naturel qui existait avant 1945 pour interpréter extensivement l’article 51 comme autorisant des manœuvres préventives, avant l’exécution d’une attaque. Les Etats partageant cette conception s’octroient en même temps le droit de qualifier quel acte ou quelle situation peut constituer une menace pour leur sécurité, pour « leur existence »[6].

Il n’est pas certain que la CPI adopte cette conception extensive du droit de légitime défense, une conception par ailleurs exclue par la résolution 3314 de l’Assemblée générale des NU (1974), texte repris par les auteurs de l’article 8-bis du Statut de Rome. En effet l’article 2 de cette résolution pose comme critère de l’acte d’agression un principe d’antériorité (« emploi de la force armée en violation de la Charte par un Etat agissant en premier ») peu compatible avec une vague notion de menace imminente laissant une large faculté d’appréciation. L’incertitude plane également sur la volonté du Procureur de la CPI de poursuivre des auteurs d’actes d’agression, avec les implications politiques que nous avons mentionnées, au vu de sa nouvelle politique répressive.

II/ Une recherche constante d’efficience

A – Une courageuse politique engagée le Procureur

En décembre 2014, Fatou Bensouda a demandé au Conseil de sécurité de changer d’approche au sujet du Darfour, situation qu’il a déféré à la Cour par la résolution 1593 (2005), et de lui apporter plus de soutien pour arrêter les suspects, faute de quoi son bureau interromprait les enquêtes sur le Darfour[7]. Rappelons que cette résolution est même allée jusqu’à interdire le financement de la Cour par l’ONU, en contradiction avec l’article 115-b du Statut qui énonce différentes sources de financement des activités de la Cour, dont les fonds accordés par les Nations unies, notamment dans les situations déférées par le Conseil. Le Procureur précisa sa pensée en juin 2015, en annonçant que son bureau allait dorénavant se concentrer ses faibles ressources à d’autres affaires dans lesquelles les enquêtes et poursuites pourront se dérouler dans de meilleures conditions.[8] Cette orientation fut confirmée et développée dans le Strategic plan 2016-2018[9].

L’ultime atome posé par la Cour doit être replacé dans contexte. La Cour ne dispose pas de son propre pouvoir de police, ce qui rend l’arrestation des suspects tributaire de la coopération offerte par les Etats. Cette coopération résulte d’une obligation issue de l’article 86 du Statut pour les Etats parties et de la Résolution 1593 (chapitre VII de la Charte) pour les Etats non parties mais membres des Nations Unies (article 25 de la Charte), Pourtant, 13 requêtes pour non coopération ont été envoyées au Conseil sur le fondement de l’article 87-7 du Statut, et toutes sont restées sans suites.

Concentrer ces ressources sur d’autres affaires implique de refuser de poursuivre des cas déférés par le Conseil. La légalité d’un tel refus a été débattue. L’article 53 du Statut dispose que le Procureur peut ouvrir une enquête s’il trouve raisonnable de croire qu’un crime pour lequel la Cour est compétence à été commis, si l’affaire est admissible et si l’enquête sert « l’intérêt de la justice ». Certains auteurs ont interprété cette dernière expression comme incluant la justice collective, ce qui obligerait le Procureur à enquêter et poursuivre en cas de saisine par le Conseil[10]. Mais quelle est cette justice collective quand l’instance qui en est l’instigatrice est composée en fonction de considérations anachroniques et ne prends pas en compte l’évolution vers une monde multipolaire, ni la perte de territoires chez les anciennes puissances coloniales, ni même son propre élargissement? De plus, cette interprétation irait à l’encontre de l’esprit du Statut. L’article 53, qui renferme cette faculté pour le Bureau du Procureur d’ouvrir une enquête sur saisine du Conseil ou d’un Etat, est le cœur de l’indépendance du Procureur, et plus globalement de la Cour.

Cette politique peut être vu comme une tentative de prendre ses distances avec l’instance politique que représente le Conseil afin d’offrir les gages d’une juridiction classique : impartialité et indépendance. Elle aussi et surtout engagée dans un souci d’efficience et de crédibilité, tirant les leçons de l’affaire du Darfour, qui présente un bilan plutôt laborieux. Messieurs Omar Al-Béchir, Abdel Hussein et Ahmad Arun, trois suspects dans l’affaire du Darfour, continuent d’occuper des fonctions politiques de haut-rang sans être inquiétés, que ce soit au Soudan ou en voyage à l’étranger. M. Ali Kushayb poursuit, lui aussi, ses activités au sein des milices affiliées au Gouvernement soudanais qui opèrent au Darfour, tandis qu’un autre suspect, M. Abdallah Banda, est également toujours en fuite au Soudan.

B – Un rehaussement du seuil de gravité ?

L’article 17 du Statut de Rome traite de l’admissibilité des affaires. Une affaire recevable doit être suffisamment grave (article 17-1§d).

L’affaire Mavi Marmara a récemment fait couler beaucoup d’encre tant au sujet du pouvoir discrétionnaire du Procureur d’ouvrir une enquête que de l’appréciation de ce seuil de gravité.

Les faits se sont déroulés en haute mer le 31 mai 2010 lorsque les forces israéliennes de défense ont intercepté et pris le contrôle de trois navires appartenant à la flottille humanitaire censée apporter des vivres à la population de Gaza, tuant 9 personnes sur le moment même et causant d’autres décès dans les jours qui suivirent. En 2013, la situation fut déférée à la Cour par l’Union des Comores, Etat d’enregistrement de l’un des navires, le Mavi Marmara. Le 6 novembre 2014, le Bureau du Procureur de la CPI décida de ne pas ouvrir d’enquête sur cette situation. Bien que selon ce Bureau, il existait une base raisonnable poussant à croire que des crimes pour lesquels la Cour est compétente aient été commis, la situation déférée ne présenterait pas un degré de gravité suffisante. Le 16 juillet 2016, la Section préliminaire de la Cour, saisie par l’Union des Comores, examina cette décision et demanda au Bureau de reconsidérer sa décision, ce qui fut ensuite confirmé par la Chambre d’appel de la Cour. Cette affaire présente une certaine importance puisque c’est le premier exemple d’un refus d’enquêter de la part du procureur, et donc le premier examen d’une telle décision par la Section préliminaire.

Le silence du Statut sur le seuil de gravité laisse une marge d’interprétation au Procureur qui conforte sa faculté de poursuivre ou non lorsqu’il est saisi par le bais d’une situation déférée par un Etat partie ou par le Conseil de sécurité. Le Procureur a ainsi considéré qu’il n’y avait pas base raisonnable pour croire que des hauts responsables et commandants des forces de sécurité israéliennes soient impliqués dans les crimes allégués, un argument dénué de toute pertinence selon la Chambre d’appel. En 2006, elle avait déjà cassé une décision rendue par la Section préliminaire qui exigeait que les suspects soient des responsables de hauts rangs.

Le Règlement du Bureau du Procureur énonce 4 critères d’appréciation du seuil de gravité : l’ampleur des crimes, leur nature, la manière des les commettre, et leur impact. Tous ont étés examinés de façon erronée selon la Cour.

L’arraisonnage du Mavi Marmara a causé entre 50 et 60 victimes et de nombreuses atteintes à la dignité humaine, des faits suffisants selon les juges pour que le seuil de gravité soit atteint. Les mauvais traitements infligés aux passagers sont constitutifs de cas de torture et de traitements inhumains. La manière de commettre ces crimes procède à l’évidence d’un plan ou d’une politique. Le fait d’intervenir en haute mer et non pas dans les eaux territoriales longeant la bande de Gaza témoigne de la volonté israélienne de ne pas manifester les indices d’un quelconque contrôle de cette zone, ce qui lui conférerait le statut de force occupante conformément au droit international humanitaire[11]. Il n’est nul besoin de s’interroger sur l’impact de cette situation, notamment sur la bande de Gaza, tant sa population a souffert depuis le blocus mis en place par l’Etat hébreux en 2006.

Le fait que le Procureur ait poursuivi dans des situations ayant causé un nombre inférieur de victimes discrédite son argumentation tenant à la gravité insuffisante de l’affaire portée devant elle. Ce n’est certainement pas un hasard si ce premier refus de poursuivre intervient peu de temps après la publication du plan stratégique du Bureau du Procureur qui met l’accent sur le choix rationnel des affaires en fonction des chances de réussites des poursuites. Cette recherche d’efficience laisse à penser que l’affaire Mavi Marmara ne fait pas pour l’instant l’objet de poursuites par crainte de ne pouvoir enquêter et arrêter les suspects convenablement, Israël n’étant pas partie au Statut de Rome et donc pas contrainte de coopérer avec la Cour.

Cette affaire était pourtant l’occasion d’insuffler un nouveau souffle à la Cour en renforçant sa légitimité, elle qui est soupçonnée par l’Union africaine d’être un instrument voué à ne poursuivre que des ressortissants de pays africains. Espérons que la contrainte budgétaire à laquelle la Cour est soumise ne pousse pas son Procureur à revisiter les critères d’admission des affaires en minimisant la gravité d’affaires comme dans celle du Mavi Marmara. Il en va de la force de dissuasion du droit international pénal, un des buts affichés par le Préambule de la Cour.


[1] Pascal, Pensées, Seuil, Paris, 1962, p.64

[2] https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1225&ln=fr

[3] CIJ, Avis consultatif, 20 juillet 1962, certaines dépenses des NU

[4] TRIBUNAL MILITAIRE INTERNATIONAL DE NUREMBERG, Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international de Nuremberg (14 novembre 1945-1er octobre 1946)

[5] Statut de Rome, article 8-bis §1

[6] CIJ, 8 juillet 1996, avis consultatif, Licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires.

[7] https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=stmt-OTP-20th-report

[8] https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=29-06-15-otp-report-unsc

[9] https://www.icc-cpi.int/iccdocs/otp/070715-OTP_Strategic_Plan_2016-2018.pdf

[10] Jens David Ohlin, Peace, Security, & Prosecutorial Discretion, THE EMERGING PRACTICE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT, editions Carsten Stahn et al., 2009

[11] Règlement de la Haye, 1907, article 42

 

Advertisements
Cette entrée, publiée dans Justice pénale internationale, est marquée , , , , , , , , , , , , . Mettre ce permalien en signet.

Laisser un commentaire

Entrer les renseignements ci-dessous ou cliquer sur une icône pour ouvrir une session :

Logo WordPress.com

Vous commentez à l’aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion / Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l’aide de votre compte Twitter. Déconnexion / Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l’aide de votre compte Facebook. Déconnexion / Changer )

Photo Google+

Vous commentez à l’aide de votre compte Google+. Déconnexion / Changer )

Connexion à %s